Dans le cadre des modifications apportées au Code criminel en 1996, le Parlement a adopté l’alinéa 718.2e), qui vise à atténuer la surincarcération des Autochtones au moyen de la détermination de la peine. En avril 1999, la Cour suprême du Canada (CSC) a interprété l’alinéa 718.2e) pour la première fois dans l’arrêt R c Gladue (« arrêt Gladue »), une décision dans laquelle une femme autochtone a été condamnée à l’emprisonnement pour l’homicide involontaire coupable de son conjoint de fait (Justice Canada, 2023).

Dans sa décision, la CSC a déclaré :

Dans cette affaire, la CSC a reconnu qu’en raison de l’histoire de la discrimination systémique au Canada et dans le système de justice pénale, les Autochtones sont plus susceptibles d’être condamnés des peines d’emprisonnement. Pour remédier à cette situation, les tribunaux doivent tenir compte des antécédents d’un délinquant autochtone et de l’incidence de la discrimination sur celui-ci lorsqu’ils déterminent la peine. Cela signifie que le tribunal doit examiner toutes les solutions de rechange à l’emprisonnement avant de décider de prononcer une peine. Si une peine d’emprisonnement est infligée, le tribunal doit appliquer les principes de l’arrêt Gladue pour déterminer la durée de la peine (Justice pas-à-pas, 2019). Évoquant l’« histoire tragique » du traitement des Autochtones au Canada, y compris au sein du système de justice pénale, la Cour s’inquiète dans l’arrêt Gladue du risque que l’alinéa 718(2)e) soit encore une promesse creuse.

La Cour a tranché en outre que même si une personne vit hors d’une réserve, les principes de l’arrêt Gladue s’appliquent. Il s’agit d’une composante fondamentale de la décision, qui établit clairement que les « principes de l’arrêt Gladue » s’appliquent à tous les Autochtones, qu’ils soient des personnes inscrites ou non inscrites aux yeux de la Loi sur les Indiens, des Métis ou des Inuits, et sans égard à leur lieu de résidence au Canada.